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【中文摘要】銀行授信業務保證金,尤其大量融資擔保業務保證金賬戶資金,常因出質人其他案件的訴訟、執行被凍結或扣劃,危及銀行的保證金質權。質權銀行按什么程序才能實現救濟,有關規定相互矛盾,各地法院各行其是,常致質權銀行不知所措,萬般無奈。又由于各地法院對大量融資擔保業務保證金質押的審查、審判標準不統一,導致質權銀行最終能否以保證金實現質權,存在很大程度的不確定性。這些情形,加大了金融風險,損害了法院形象,降低了司法公信力。本文重點圍繞銀行保證金質權尤其融資擔保業務保證金質權救濟程序,揭示相關規定的沖突和缺失,司法實踐的矛盾和亂象,以民訴法制度闡明銀行授信保證金救濟應有途徑和應遵循的程序,以求正本清源,并建議完善和出臺有關保證金質權救濟程序專門規定,解決長期以來司法實踐存在的程序混亂、標準不一問題。【關鍵詞】銀行授信業務;保證金質權;救濟程序;執行異議;案外人;利害關系人;制度困境;實踐亂象;完善立法銀行授信業務,包括發放貸款,開具銀行承兌匯票、銀行信用證、銀行保函,獨立保函,普遍利用保證金質押,作為授信擔保手段之一。保證金由受信人或第三人按約定授信數額的一定比例,繳存于在銀行開立的專門賬戶,受信人逾期未能償還貸款,或銀行代受信人履行了對外付款義務,銀行可按約定劃撥保證金以實現質權。上述業務的保證金,尤其大量融資擔保業務保證金賬戶資金,常因出質人其他案件的訴訟、執行被凍結或扣劃,危及銀行...
更新時間: 2020 - 03 - 26
有感于司法實踐中案外人執行異議和執行異議之訴制度適用的混亂,不同法院和不同判例的長期矛盾,在研究案外人執行異議和執行異議之訴制度、以及相關訴訟制度基礎上,又認真研究了最高院發布的《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋(一)》社會公開征求意見稿,筆者現結合實踐認識,對該稿提出如下修改建議,或條陳理由以資探討。 ●第二條【執行完畢時執行異議之訴的處理】案外人執行異議之訴案件審理或者再審申請審查期間,針對案外人異議指向的執行標的執行完畢的,不影響人民法院對案件繼續審理或者審查。人民法院經審理,判決不得執行該執行標的的,案外人可依法另行主張權利。修改為:第二條【執行完畢時執行異議之訴的處理】案外人執行異議之訴案件審理或者再審申請審查期間,針對案外人異議指向的執行標的執行完畢的,不影響人民法院對案件繼續審理或者審查。人民法院經審理,判決對該執行標的排除執行的;或者再審案件撤銷原作為執行依據的法律文書的,人民法院應主動辦理向案外人交付為目的的執行回轉,該案外人也可作為執行回轉申請人,申請執行回轉。已依法不能申請執行回轉或無法執行回轉,相應損失也未能通過執行回轉程序實現折價抵償的,案外人可向負有責任的作為執行依據的法律文書當事人、執行案件當事人或執行程序中有責任的擔保人提起賠償訴訟,認為法院保全和執行行為過錯導致損失的也可向法院提起司法賠償申請。理由:1、執行異議之訴制度涉及的概...
更新時間: 2020 - 03 - 25
拆遷人組織評估公司前來做評估時,被拆遷人不要聽到是政府委派的人員就完全信以為真,應當驗明評估公司真身,同時注意以下事項。一、審查評估機構資質合法性與拆遷有關的評估機構主要分為以下幾類:資產評估機構、土地評估機構、礦業權評估機構、價格評估機構等。不同的評估公司經營范圍不同,當事人要根據被估價的對象審查入戶評估公司是否具備相應資格,并不是評估公司能評所有的事務。二、審查評估機構產生的合法性1、國有土地上房屋征收評估機構產生程序。《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十條規定,房地產價格評估機構由被征收人協商選定;協商不成的,通過多數決定、隨機選定等方式確定,具體辦法由省、自治區、直轄市制定。2、集體土地上房屋征收評估產生程序以本省規定的為準,有的省沒有《集體土地上房屋征收規定》,按照本次政府制定的《拆遷方案》中規定的程序產生評估公司。如果沒有統一制定《拆遷方案》,評估公司則需要雙方協商確定。三、《評估報告》是否符合規范形式專業的估價報告應當至少記載下列17個事項:(1)估價項目名稱;(2)委托方名稱或姓名和往所;(3)估價方(房地產估價機構)名稱和住所;(4)估價對象;(5)估價目的;(6)估價時點;(7)價值定義;(8)估價依據;(9)估價原則;(10)估價技術路線、方法和測算過程;(11)估價結果及其確定的理由;(12)估價作業日期;(13)估價報告應用的有效期;(14)估價人員;(...
更新時間: 2020 - 03 - 24
問題提出對規劃為水源地、綠地、自然保護區的企業,被政府行政關停,能不能得到行政補償?律師分析作為一名律師,任何案件都要經過調查取證、分析研究、出具解決方案三個階段。關于上面提出的問題,首先要調查清楚一些證據材料才能進行分析研究,需要查清的資料如下:一、調查取證1.審查企業合法性。企業是否辦理了工商登記、領取營業執照,是否正常稅務申報、有無消防手續、環評手續等。2.審查土地廠房建設手續證件。查看國有(集體)建設用地使用權證書,建設用地規劃許可證、建筑工程規劃許可證、建筑工程規劃許可證、房屋所有權證書。如果有關證件缺失,要查看當時履行的有關手續。3.查清水源地、綠地、自然保護區劃定時間。4.行政處罰合法性。5.企業經營、資產、納稅情況。6.其他情況。二、分析階段1、如果是一個合法經營企業,且企業成立在先,政府劃定或調整水源地、綠地、自然保護區范圍在后,導致企業需要關停,這種情況政府就需要補償了。關于什么叫合法經營企業?嚴格意義上講是指企業的營業手續是沒問題,包括兩個層面的意思:第一、企業該有的證件都有。第二、這些證件都在合法存續有效期內。但實際生產經營比理論要復雜得多,例如,有的證件到期后沒有延期,是企業自身原因引起還是政府不作為引起的需要查清楚。有的證件被撤銷了,是企業自身違法導致被撤銷還是政府搞了政治運動撤銷了,這些都需要具體問題具體分析。2、如果企業違法在先,存在擅自在水源地、綠...
更新時間: 2020 - 03 - 23
新冠病毒具有傳染性強、傳播速度快、防控難度大的特點,加上春節期間人員流動性大的實際情況,給疫情防控工作帶來極大挑戰。為有效阻斷病毒傳播,防止疫情蔓延,各級政府依據相關法律法規制定了防控疫情的措施,包括加強對重點疫情發生地區返回人員排查、登記、隨訪,重點追蹤、督促來自疫情發生地區人員的健康狀況監測,發現異常情況及時報告并采取相應的防控措施;對社區(村)、樓棟(自然村)、家庭進行全覆蓋落實防控措施,要求從疫區返回人員到村支部或社區進行登記,并進行體檢、主動隔離等等。因此,相關組織和個人依法負有配合各級地方政府和相關部門疫情防控工作的責任和義務。對于不遵守相關防控規定,妨害傳染病防治,引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險,嚴重損害社會公共利益及他人合法權益的行為,應當追究法律責任。 為此,2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的通知(法發〔2020〕7號 ,以下簡稱《兩高兩部意見》),其中關于“依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪”的規定為: ◆故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體,具有下列情形之一,危害公共安全的,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰:1.已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者,拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療,并進入公共場所或者公共交通工具的;2.新型冠狀...
更新時間: 2020 - 03 - 20
案例石家莊市藁城區因修路,需要征收某化工企業,對企業行政補償2.5億元。該化工企業收到拆遷補償款后應否繳納企業所得稅?如果需要繳納,怎樣繳納?一、政策依據國稅【2012】40號《企業政策性搬遷所得稅管理辦法》規定,企業的搬遷收入,扣除搬遷支出后的余額,為企業的搬遷所得。企業應在搬遷完成年度,將搬遷所得計入當年度企業應納稅所得額計算納稅。二、關于40號文適用范圍《企業政策性搬遷所得稅管理辦法》僅限于企業政策性搬遷過程中涉及的所得稅征收管理事項,不包括企業自行搬遷或商業性搬遷等非政策性搬遷的稅務處理事項。比如說涉及國防外交、基礎設施、保障性安居工程建設的需要、公共事業的需要:由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、等公共事業的需要;由政府依照《中華人民共和國城鄉規劃法》有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要等。三、關于搬遷所得的界定企業的搬遷收入,包括搬遷過程中從本企業以外(包括政府或其他單位)取得的搬遷補償收入,以及本企業搬遷資產處置收入等。而企業的搬遷支出,分為費用類支出和成本性支出,即搬遷費用支出和搬遷資產處置支出。企業在搬遷期間發生的搬遷收入和搬遷支出,可以暫不計入當期應納稅所得額,而在完成搬遷的年度,對搬遷收入和支出進行匯總清算。企業的搬遷收入,扣除搬遷支出后的余額,為企業的搬遷所得。企業應在搬遷完成年度,將搬遷所得計入當年度企業應納稅所得額計算...
更新時間: 2020 - 03 - 19
案情簡介馮某在石家莊長安區開了一家制管廠,現在政府要征收馮某廠房用于住宅開發。為了降低支出成本,政府以馮某的企業存在嚴重污染為由進行關停,并要求在規定時間內搬遷,馮某不知道如何維權?律師分析一、這是典型的以治污之名行征收之實,是政府近幾年慣用的手法。政府應當按照規定對企業進行評估補償。辦案思路為:首先,查清政府的目的是房屋征收還是環保關停。1.向政府部門申請公開征收有關文件。如規劃項目審批文件,征收決定、征收公告等。2.若是環保關停,需要申請所有關停項目文件信息公開,如環保關停實施補償方案、項目規劃文件等。其次,審查項目文件的合法性。再次,委托具有相應資質的評估機構評估企業損失,并出具書面評估報告。最后,制定專業的維權方案。二、政府補償的范圍1.被征收房屋價值的補償;2.因征收房屋所造成的搬遷、臨時安置的補償;3.因征收房屋造成的停產停業損失的補償。該補償根據房屋被征收前的效益、停產停業的期限等因素確定,具體計算方法由各省、自治區、直轄市制定。主要辦法有以下幾種:(1)根據被征收房屋的總體價值的一定比例計算,預先由雙方協商約定;(2)根據房屋的面積按照單位面積補償一定金額來計算;(3)根據營利性房屋的前幾年的年平均經營收入和利潤;(4)由評估機構對其進行評估確定;(5)根據實際損失補償計算、協商確定。4.市、縣級人民政府應當制定補助和獎勵辦法,對被征收人給予補助和獎勵。
更新時間: 2020 - 03 - 18
自中國城市化建設加速以來,政府需要拆除大量房屋以騰退土地,很多建筑被以房屋沒有有關證件為由粗暴拆除,然房屋所有者一臉茫然無所適從。劉智杰律師對違法建筑拆除問題進行了系統研究,現將部分內容整理后呈現給大家。一、違法建筑的定義關于違法建筑的定義,法律沒有明確規定。最高人民法院編著的《條文理解與適用》表述:根據《城鄉規劃法》64條規定,“違法建筑“,是指城市規劃區內未經規劃土地主管部門批準,未領取建設工程規劃許可證(或臨時建設工程規劃許可證),擅自建筑的建筑物和構筑物。這是目前法律界對違法建筑定義最具有權威的闡釋。二、違法建筑的認定依據《城鄉規劃法》第六十四條 未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的,限期改正,處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。第六十五條 在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的,由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。三、下列無證房屋不能簡單的認定為違法建筑1.2008年以前建造的房屋。《城鄉規劃法》是2008年1月1日起實施的,對實施之前蓋的房屋,存在法...
更新時間: 2020 - 03 - 17
終于,大家都陸續復工了----疫情警報尚未解除,這個時候帶著口罩來律所咨詢的客戶,無疑是遇到了棘手難題。王總是復工后第一個急迫約見律師的客戶,通過面對面交談,隔著口罩也能感受到他的沮喪和焦慮。原來是一起歷時12年未執行結案的強制執行案件。王總投資的A公司是案件的被執行人,因為執行和解協議的履行爭議,致使案件多年未執結,A公司賬戶持續被查封,資金被扣劃,12年間歷經執行異議、復議、申訴等三級法院審理,未有最終裁定,案件又回到了區法院審理,執行程序似乎進入一個死循環,公司的正常經營受到極大影響。這也反映出執行案件在實際處理過程中之不易,對這個案件的分析,也讓我們感到執行和解協議在實際履行的過程中,尚有諸多需要關注的要點,避免執行進入僵局。案情分析我們先看一下歷時12年的案件時間線:在該案中,無論是楊某、A公司還是三級法院,圍繞的焦點是被執行人對執行筆錄中“判決生效后的租賃費用等雙方另行協商解決辦法”的內容是否履行?這決定了法院對是否裁定恢復執行的判斷。就這個焦點,具體到條款,約定的是雙方“協商解決辦法”。省高院認為,楊某和劉某在2011年12月簽訂的協議,實際上是協商了判決后的租賃費用以及如何分配的約定,被執行人已經履行了執行筆錄中的和解義務,不應恢復執行,雙方就此產生的爭議,應另行通過法律途徑解決。區法院認為楊某和劉某簽訂的協議是私下達成,不具備執行和解協議的效力,不能以該協議對抗楊...
更新時間: 2020 - 03 - 16
【編者注】本文為新冠肺炎疫情影響與合同履行系列法律觀察分析的一部分。關聯閱讀:疫情影響與合同履行:以商業房產租賃為視角疫情與不可抗力不可抗力的通知與證明疫情與情勢變更不可抗力能造成情勢變更嗎?提前通知,承租人能任意退租嗎?疫情影響下,部分合同履行陷入僵局。尤其是繼續性合同履行中,此類矛盾更為突顯。違約方無力或拒絕履行義務,此時,違約方是否有權要求解除合同?事實上,這涉及的是法律界最近十幾年中,一個頗有爭議,備受關注的問題。 一、問題由來:違約方是否有權要求解除合同? 合同解除包括約定解除和法定解除,根據意思自治的原理,當事人(包括違約方)基于合同約定解除合同的,應依法予以認可。在合同未約定情況下,違約方是否可以解除合同的問題,學理上和實踐中存在爭議。目前與違約方解除合同有關的依據梳理如下: 1.2009年4月24日最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第二十六條和《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》關于適用情勢變更原則的規定,包括違約方當事人以市場條件發生了符合適用情勢變更原則的變化為由請求人民法院解除合同。 2.2006年第6期《最高人民法院公報》公布“南京新宇房產開發有限公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”,該案件裁判摘要為:“根據合同法第一百一十條的規定,有違約行為的一方當事人請求解除...
更新時間: 2020 - 03 - 15
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